Hemos asistido hace poco a uno de los debates más importantes para el presente Gobierno: nos referimos a la regulación del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. La opinión pública es testigo de las encontradas posiciones que se exhiben respecto de sus alcances. En un régimen democrático una situación como esta debe ser considerada alentadora respecto del valor que se le reconoce a la participación política. Sin embargo, una intervención del Tribunal Constitucional (TC) vendrá a alterar los mecanismos previstos para el adecuado procesamiento de la discrepancia propia de toda sociedad política y socialmente compleja.Luego de la aprobación por parte del Congreso de la ley que desarrolla los alcances del derecho a la consulta previa, el Ejecutivo la observó. Llegados a este punto, la cuestión estaba nuevamente en manos del Congreso, el cual debía optar por: i) insistir en su proyecto original; ii) aceptar las modificaciones propuestas por el Gobierno promulgando inmediatamente una ley modificada; iii) reformular el texto original enviándoselo nuevamente para su consideración al Gobierno. Antes que venciera el plazo para la observación de la ley, el TC emitió sentencia en el proceso de inconstitucionalidad seguido contra el D. Leg. 1089, que aprobó el régimen extraordinario de formalización y titulación de predios rurales. Este proceso era de crucial importancia debido a que el único argumento expuesto por los demandantes era la omisión en que habría incurrido el Gobierno al promulgar la norma sin haber efectuado la consulta previa a los pueblos indígenas.El TC determinó que el Decreto Legislativo no era inconstitucional. Para arribar a dicha conclusión, desarrolló el contenido del derecho de consulta conforme a la doctrina ya fijada por la OIT y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Curiosamente, el argumento decisivo para desestimar la demanda fue que el D. Leg. 1089 no afectaba directamente a los pueblos indígenas y que por tal motivo no había sido necesaria su consulta. Para arribar a esta conclusión el TC se apoya en el reglamento del D. Leg 1089 que excluía de los alcances de dicha norma a las comunidades campesinas y nativas.Aunque no deja de llamar la atención el hecho de que el TC acuda a una norma reglamentaria para salvar la constitucionalidad de un decreto legislativo, mucho más grave es que el TC se entrometa en el ámbito de libre configuración legislativa imponiendo ciertos criterios que, supuestamente, forman parte del derecho a la consulta previa. Nos referimos a dos "añadidos" que el TC considera imprescindibles en una futura ley de consulta previa: en primer lugar, la imposibilidad de implementar inmediatamente las medidas consultadas en caso de desacuerdo inicial, debiendo tramitarse necesariamente una segunda etapa de consultas; en segundo lugar, la incorporación del "beneficio compartido" como un concepto adicional al pago del justiprecio en una expropiación o al derecho por establecimiento de una servidumbre que afecte territorios indígenas. No existe en el Convenio 169 ninguna referencia que permita sostener la existencia de alguna exigencia similar como parte necesaria del derecho de consulta previa. Por el contrario, se le reconoce a los Estados un amplio margen de apreciación respecto de las medidas concretas que éstos pueden implementar. Al no existir ningún fundamento normativo que establezca como una obligación la inclusión de estos conceptos en una ley como la que tratamos, resulta claro advertir que el TC se ha sustituido al Legislador imponiendo sus valoraciones políticas en un tema que estaba siendo sujeto a discusión, quebrando la deliberación política implícita en el procedimiento legislativo.Actuaciones como la descrita constituyen un quebrantamiento del orden constitucional, al desconocer el rol que debe jugar el Congreso (y el Gobierno) en la definición de las opciones legislativas.En el momento mismo de la configuración teórica de la justicia constitucional en Europa, Hans Kelsen expresó sus temores frente al poder de un tribunal constitucional inconsciente de sus límites. Releer a Kelsen nos ayudará a configurar adecuadamente la actuación de una institución tan importante como nuestro Tribunal Constitucional, señala José Tirado Barrera, Estudio Grau Abogados.
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